哈耶克法治思想探析

2016-09-28 23:46

 

(中共中央党校哲学教研部 北京100091)

摘  要哈耶克认为近代以来欧洲的法治理论和实践均背离了自由的初衷,其原因在于“公法”凌驾于“私法”之上。哈耶克厘清了公法与私法的关系,为以自由为目的的“法治”正名,开辟了一条在公法框架内实施私法的新路径。

关键词 哈耶克 法治 私法 公法

自近代以来,法治思想在英国和欧洲大陆呈现出截然不同的样态,造成这一差别的原因是英国传统和欧陆传统秉持不同的自由理论路径,因此在此基础上,二者形构的社会秩序和与之对应的规则也迥然不同,但是不可否认,他们崇尚、追求自由的理想是共同的,即规则外化为法律,最终保障自由。然而,在哈耶克看来,两种规则以及形构于其上的社会秩序都存在弊端,特别是欧陆传统,试图通过理性建构合理的社会秩序保障自由的做法最终却让组织的权力凌驾于个人之上,走向自由的反面。面对这样的现实困境,哈耶克在坚守自生自发秩序和内部规则的基础上,试图调和两种传统,为人类开辟通往自由新的路径。

一、“法制”抑或“法治”,公法抑或私法

欧陆自由传统在德法等主要国家得到践行,三权分立,议会立法的宪政制度在这些法治国家得以确立。人们期望国家通过制定、颁布法律来保障自由。然而事实却是,这些国家的宪政制度正一步一步地背离原有的初衷。法律订立了,自由却缺位了。法律和自由原本是相辅相成,不可分割的,但是如今情势却是法律非但没有能都起到保障自由的作用,法律的制定反而使自由越来越远。哈耶克深刻地洞察到这一点,指出这种意义上的法律仅仅是立法的法律,即公法,也就是国家为了特定的目的而由立法机构制定的法律规则。这种法律规则体现的是国家的意志,它的实质是国家的命令和要求,因此,公法之治实为“法制”而非“法治”。在哈耶克看来,真正的自由之法是与公法截然不同的私法,即英美法系的普通法,私法的实质才是正当行为规则。

哈耶克认为:“虽然法律,按照人们在过去所理解的那样,可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝,但是立法,根据人们对它现在的理解,则可能(或者将会)根本起不到这种保障的作用。……一旦法治变成了立法者之治,那么这就为‘以法律之名’进行压制打开了大门,至少在理论上讲是这样的。然而,这样的压制在人类历史上则是没有先例可循的。”[]这就意味着,立法机构订立的法律已经不在具有抽象性、目的独立性和否定性基本特点了,“立法”有名无实,立下的“法律”实质上是外部规则或组织规则。

是什么原因使公法之治背离了自由的初衷,走向自由的反面了呢?总结哈耶克在《法律立法与自由》一书中的观点,原因有二:

第一,从理论上讲,对自由概念的认知偏差导致了与之相适应的法律效用的错位。真正的自由是个体免于他人的强制,而非肯定性的权利。免于他人限制便是要划定一个私人领域,当自由被理解为一种肯定性的权利并自我扩张时,强制就在所难免,“他人”的延伸就是组织和国家,最大的强制实是国家或政府的强制,来源于国家权力对个人的压迫和束缚。现代宪政思想的核心观点是限制政府的权力,以保障个人的自由,然而国家制定的公法却助长了政府权力的膨胀,甚至一步步蚕食个人领域的权利。更为重要的是,肯定性权利是组织目标的体现,组织规则(公法)与特定的目的和行为相结合时,国家往往披上了维护全体公民共同权利的美丽外衣,但实际上,国家制定法律沦为一部分人压迫另一部分人的工具,公共权力带来的只能是个人自由的丧失。法律仅仅只具有形式的合法性,国家法治沦为立法的专制。个人自由是在私人领域这以实现的,法治的本意是严格界分并切实保护私人领域不受侵犯,然而此时国家攫取了个体的意志,试图用一种公共的一直来取代所有人的意志,维护公共利益的谎言使其行动更具目的性和欺骗性。

第二,从实践操作层面讲,人们日益混淆了公法与私法的区别。在哈耶克看来,公法,即组织规则,仅仅是政府的规章制度或政府的行政细则,它不是真正意义上的法律,而私法是人类习俗、传统积淀、演化而来的下来正当行为规则。在正当行为规则,即内部秩序自生的过程中,人们会感到势单力薄,从而会形成特定的组织以便实现共同的目的,在此基础上,出于对公共产品和共同安全的需要,政府作为一个庞大组织的形成变成为可能。政府虽然是内部秩序的产物,但支配政府运行的规则去不是内部规则,政府的形成,随即就呼吁人们建构一种组织规则来保障其运行,这一规则便是组织规则,即外部规则。随着政府机构的扩大,只能的增多,外不规则的职能日益膨胀,进而产生了外部规则整合取代内部规则的情形,政府无论是在立法还是行政的过程中,无论是在组织内部还是管理社会的过程中,外部规则的身影随处可见,作为外部规则的公法和最为内部规则的私法的区别日益被人们混淆了,随之而来的便是公法逐渐侵占和取代私法的领地。而人们错误地认为组织规则是跟正当行为规则一样的规则,这是因为,制定政府组织法律的立法机构同时也享有制定正当行为规则的权力,并且立法者期望政府组织规则与正当行为规则拥有相同的地位和尊严。这就使得立法机关的权力日益膨胀,兼顾订立法律和政府治理双重职能。议会完全沦为政府的代言人,政府免受正当行为规则的约束,三权分立名存实亡。

二、调和的道路:以公法的形式实施私法

在哈耶克看来,政府秩序的双重属性乃是现代法治国家“法治衰微”的根本原因,如何治愈“公法之治”的诟病,让法律真正的切实保证个人自由。哈耶克给出的答案是独创性的,区分内部规则和外不规则,私法和公法并非目的,而是哈耶克在为其理想的法治模式做理论铺垫,他试图走一条公法和私法向调和的道路,即以公法的形式来实施私法,公法和私法各司其职,并在正当行为规则的指导下恪守自己的权限领域,构筑“私法之治”的法治体系。

在哈耶克看来,政府、组织,以及组织规则是自生自发秩序不期而然的产物。进一步讲,公法或政府组织规则并非是要否定和抛弃的,反之,它们在社会运行中发挥这非常重要的作用。然而现在的问题就出在人们混淆了公法与私法的地位和区别,滥用了公法的权限,公法凌驾与私法之上,形成公法整合取代私法之势。要想改变这种状况,当务之急便是重新审视私法和公法的地位,界分他们各自的权利范围。

哈耶克认为私法的地位高于公法。这是正当行为规则(私法)抽象性、目的独立性以及否定性的本质属性所决定的。私法必须适用于过去、现在、将来的一切情形,具有最普遍的效力和效用。“正当行为规则致力于服务的那些‘价值’,并不是人们希望予以推进的那个现存的事实性秩序所含有的细节,而是它所具有的抽象性特征,因为人们发现,正式这些抽象性特征乃是人们有效追求无数不尽相同且补课遇见的目的的条件。正当行为规则的目的乃在于确保我们社会中的整体秩序所具有的某些抽象特征,因为我们希望我们社会中的这个整体秩序能够在较高的程度上保有这些特征……换言之,这些规则首先是事实性事态的属性;由于这些属性并不是任何人可以创造的产物,所以也就没有目的可言。”[]于此向对,哈耶克认为政府组织规则(公法)的特征是:一、实现特定的目的;二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令(positive orders)经行补充;三、为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。[]相比之下,从公法产生的目的,涉及的内容,以及管辖的权限来看,它的广度和深度都远不如私法。私法自人类社会产生之始就一直作为一般性准则规范人与人之间的关系,生生不息,代代相传,亘古不变。而公法却会因政府的更替,历史的演进而发生变化,政府结构发生变化时,大多数私法依然有限,但公法则不得不随着政权的变化而改变,正所谓“公法易逝,而私法长存。”由此可见,永恒不变的私法相对与变动不居的公法来说,在地位上更具至上性,在范围上更具广泛性,在效力上更具权威性。

在从新厘清私法和公法的地位和作用之后,二者相应的职能也就清晰可见了,只有各自明确其权限职责,他们才能在各自的领域各司其职,不至于相互僭越。哈耶克认为,一个法治社会的真正法律必须是基于正当行为规则的私法,它不仅在社会领域内调整人与人之间的关系,而且政治活动,特别是政府组织规则的制定也必须符合和遵守正当行为规则(私法)。公法的职责被严格限制建立、组织政府机构,以及提供“自生自发的法律”得以顺利实施的框架上,公法更不得以公共利益之名侵占和取代私法溯及的领域。政府在实施公共服务,提供公共产品时,亦必须遵循正当行为规则。

在实践中界分公域与私域,理顺公法和私法的关系问题,实质上是调整、分配与安排国家权力与划分与保护个人行为的自由空间问题,哈耶克给出的答案是以公法的形式来实施私法。哈耶克认为,现今制度的问题关键在于,它没有真正贯彻真自由主义行政和立法分开的原则,其立法机构越来越趋向于参与政治,制定和颁布一些限制个人自由的具体规则,这种状况必须改变。针对这一状况,他主张设立两个议会,一个是专门实施公共事务管理的行政性议会,一个是专门制定法律的立法性议会。前者协助政府按照其应有的职能向个人提供服务,后者制定符合法治原则的一般性规则。立法议会和行政议会同样都受到宪法有关规定即界定正当行为规则所必须具备的一般属性的规定的约束。更为重要的是,“政府治理议会以及作为其执行机构的政府,却既要受宪法规则的约束,又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。这便是‘法律下的政府’的要义之所在。”[]至此,哈耶克完成了在公法的框架内来实施私法的构想,通过这一调和性的道路,“法律下的自由”得到真正的保障。

注  释:



哈耶克:《法律立法和自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年版,329166199445

参考文献:

哈耶克:法律立法和自由,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年版

哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1999年版

哈耶克:通向奴役之路,王明毅等译,中国社会科学出版社,1997年版

哈耶克:哈耶克论文集,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社,2001

霍伊:自由主义政治哲学,刘峰译,三联书店,1992年版

作者简介:杨阳,男,中共中央党校党校哲学教研部,外国哲学专业硕士研究生。